DE LA RÉPUBLIQUE SOCIALE À LA "SOFT LAW" : UNE TRIBUNE DE MARC BLONDEL SUR L'ACCORD DU 11 JANVIER 2013 ET SA TRANSPOSITION

Pour appréhender correctement les problèmes que pose l’accord sur la flexisécurité signé par certaines organisations syndicales, il est nécessaire de replacer cette négociation dans le cadre général des relations du patronat et des syndicats.
La première évidence –et elle est déterminante- est de civilisation.
La France est un pays de droit écrit, plus précisément de droit romain.
La loi se définit donc à travers des textes, qui restent la base déterminante des droits collectivement ou individuellement.
D’autres pays, anglo-saxons par exemple pour ne pas parler de l’Afrique, n’accordent pas à l’écrit, qui est beaucoup plus modeste, la même autorité : on juge les choses selon la pratique, les circonstances, voire la situation du moment.

Ce simple constat suffirait pour condamner l’accord de flexisécurité, car c’est transférer le droit écrit en «soft low». C’est abandonner l’Etat de droit, base de l’égalité républicaine.

1919 : L'acceptation par le capitalisme (non encore "supra-national") d'un encadrement de la concurrence par des normes sociales a minima

Or, sur le plan historique, lors de la création de l’OIT (BIT), au lendemain de la Grande guerre et de la Révolution d’Octobre, la motivation affirmée des employeurs, en réponse à la revendication syndicale, était la nécessité d’organiser la concurrence entre pays industrialisés. Avant la "mondialisation", ceux-ci acceptaient que des normes minimales soient définies, mais ils souhaitaient qu’elles soient applicables à tous pour sincériser la concurrence.
Dans ce cadre, sur la base des revendications de la classe ouvrière, différentes normes sont adoptées. L’objectif peut être qualitatif ou quantitatif.

Au chapitre des principes, deux normes sont d’une importance déterminante :
- la norme 87 qui reconnaît le droit d’association des salariés, donc du syndicat et de son expression, donc le droit de grève (ce qui est d’ailleurs remis en cause actuellement), disposition que l’on appelle «la liberté syndicale», dont la jurisprudence et l’application furent déterminantes dans de nombreux pays,
- la norme 98, qui ouvre le droit à la négociation collective, établissant ainsi la reconnaissance du syndicat comme ayant le droit de négocier au nom de la classe ouvrière, et qui, corrélativement, accorde cette reconnaissance juridique aux associations du patronat.
Le sous-entendu naturel de cette norme étant une reconnaissance de classes aux  intérêts divergents.

Les acquis historiques de la pratique conventionnelle française, et les approches différenciées des "deux" CGT

Malgré son objectif universel, l’application pratique est cependant différente dans les pays, à la fois compte tenu de la nature juridique du pays (République, Etat fédéral, Royauté, …) et des pratiques syndicales.
Dans ce cadre, la France, historiquement, comptait pour les syndicats les plus importants, des divergences de pratique.
Durant de longues années, la CGT, sous influence stalinienne, refusait la pratique conventionnelle, comme étant un acte de soumission.
Pour ne donner que cet exemple, la mise en place du régime ASSEDIC n’a pas été contractée par la CGT sous domination communiste, même si  personne ne conteste maintenant le rôle nécessaire de cette solidarité pour les sans-emploi. Les réserves étaient d’ailleurs les mêmes en 1929, lorsque Buisson initiait les assurances sociales.
La CGT-FO, par pragmatisme, voulait rester fidèle à la Charte d’Amiens. En toute indépendance elle voulait utiliser le droit gagné de négocier pour améliorer la situation relative des travailleurs.
Déjà, en 1936, Léon Jouhaux préconisait la négociation entre parties, en dehors de l’intervention politique toujours aléatoire ; et, en 1949, la Confédération lançait un mot d’ordre de grève pour obtenir la liberté de négocier librement (loi de février 1950), basée exclusivement sur le rapport de forces, donc sur la lutte des classes. Elle affirmait ainsi son indépendance.

Les acquis furent non négligeables. On leur doit la mise en place :

• de toute la protection sociale et surtout la notion égalitaire de la République, 
• les négociations, accords d’entreprises, accords professionnels et accords interprofessionnels, avec ce qu’on appelle la hiérarchie des valeurs. S’agissant du même sujet, l’accord professionnel doit améliorer l’interprofessionnel et l’accord d’entreprise doit améliorer l’accord professionnel.

Tel était le droit ... avant la signature de l’accord de 2008 sur la représentativité.

La CFDT, ou l'offensive corporatiste orchestrée contre la pratique conventionnelle

Une troisième organisation, la CFDT, est arrivée sur la scène. (en 1964), faisant illusion avec l’autogestion, revendiquée comme une forme moderne de socialisme.
En fait il s’agissait pour l’Eglise, en application du Concile
Vatican II (1962-1965), de reconquérir une place dans la classe ouvrière, ce qui était une renaissance du corporatisme. Depuis quelques années, ses responsables contemporains réclament la négociation du «donnant-donnant».
Il s’agissait là d’une transformation fondamentale de la négociation collective. En un mot la situation des travailleurs était arrivée à son apogée ; et pour la modifier voire l’adapter aux besoins contemporains et obtenir d’autres garanties, il fallait en abandonner d’autres gagnées précédemment.
Nous sommes loin de Samuel Gompers, militant syndicaliste américain, qui répondait à la question «à quoi sert le syndicat?» par  «more and more», c'est-à-dire toujours plus.
Or le rôle du syndicat, expression de la classe ouvrière, est effectivement d’améliorer, et ce de manière irréversible, les droits et la situation matérielle des salariés, et ce quelle que soit la forme de la société. Oui, c’est l’éternelle marche en avant.
C’est dire, et la charte d’Amiens est très claire sur ce point, que le syndicat a son rôle et que les partis ont le leur. Il leur appartient de veiller à l’égalité des droits, la démocratie et les libertés individuelles et collective, dont la laïcité.
Le syndicat ne légifère pas, ce sont les parlementaires, représentants des citoyens, qui décident de la loi. Les syndicats, eux, revendiquent.

En toile de fond de l'ANI : le dynamitage d'un siècle de garanties collectives et de l'unité républicaine

Dans ces conditions, l’accord de flexisécurité de janvier 2013 est une trahison. Ce qu’il contient est à la limite secondaire ; son existence suffit pour remettre en cause non seulement la négociation, qui sera maintenant exclusivement à l’initiative des employeurs, mais remettra également en cause le droit écrit et surtout son caractère collectif.
Cela répond favorablement à une revendication patronale de substituer le contrat individuel aux dispositions collectives, dont l’expression, à tous les niveaux, structurait la lutte des classes.
En fonction du rapport de forces, la situation et les pratiques sociales seront différentes selon les entreprises, voire leur lieu géographique (rappelons-nous les "abattements de zones", voire les "équivalences" que nous avons mis dix ans à faire disparaître). Qu’en sera-t-il des entreprises sans syndicat ou avec des "syndicats-maison" aliénés ?
Collectivement, c’est la remise en cause du droit, voire son application modifiée selon les circonstances (que deviendront les prud’hommes ?). Et comme le gouvernement envisage, là aussi comme les anglo-saxons, que les contrôleurs du travail ne constatent plus les violations du droit mais deviennent des négociateurs et agissent en médiateurs, les garanties deviendront fluctuantes à souhait.
Si l’on prend le risque de rapprocher au comportement sur le droit social la volonté de décentralisation et la mise en place des structures territoriales qui auront la faculté d’adapter la loi républicaine, c’est l’évolution vers un Etat fédéral comme les Etats-Unis voire l’Allemagne.
Rien que sur le plan syndical, il faut savoir que le mouvement syndical américain est pratiquement dans l’impossibilité de lancer des grèves interprofessionnelles. Quant à l’Allemagne, celles-ci sont purement et simplement interdites.

Dans ces conditions, le mouvement du 5 mars et du 9 avril prend un caractère de défense de la République Une et Indivisible. Il intéresse les salariés actifs ou non, en gros l’ensemble des citoyens.
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"Soft law" (traduction française : "droit mou" - "loi molle") est un concept juridique anglo-saxon en vogue depuis maintenant près de 30 ans. 

De nombreux juristes critiques ne manquent pas de relever que ce "droit mou - droit flou", encore qualifié de "droit gazeux", est peu compatible avec la notion même de loi. Le Conseil d'Etat avait lui-même observé en 2006 que le "droit mou" était porteur d'insécurité juridique. 

Principale spécialiste et théoricienne française du "droit mou", Mireille Delmas-Marty, professeur au Collège de France et titulaire d'une Chaire d’études juridiques comparatives sur l'internationalisation du droit, explique: "initialement attachées à la souveraineté étatique et au modèle de la hiérarchie des normes, les normes sont  désormais modifiées par la mondialisation". 
Elle ne cache toutefois pas que "cet assouplissement des normes nécessaire pour la mondialisation (...) pose tout de même un problème de sécurité juridique". D'où sa suggestion de compléter la pyramide des "normes" par l’intervention de «nuages» à la fois "instables" et "harmonieux". 

On ne s'étonnera guère dès lors de l'engouement des météorologues-idéologues MEDEFDT pour ces "nuages instables" _ version nouvelle et BCBG du "renard libre dans le poulailler libre" _ qui déversent aujourd'hui l'orage meurtrier sur la "hiérarchie des normes" et l'égalité de droit républicaine.