DESIGNATION DU DELEGUE SYNDICAL (jusqu'en août 2012)

La désignation d'un délégué syndical (DS) par un syndicat affilié à une organisation représentative au niveau national et interprofessionnel reste possible jusqu'au 22 août 2012

En l'absence de candidature syndicale aux élections professionnelles et faute de pouvoir mesurer l'audience syndicale, la désignation d'un délégué syndical (DS) par un syndicat affilié à une organisation représentative au niveau national et interprofessionnel reste possible jusqu'au 22 août 2012. Telle est la solution que vient adopter la Cour de cassation, dans un arrêt du 10 février.

Mesure de l'audience syndicale

Seuls les syndicats représentatifs sont autorisés à désigner un délégué syndical (C. trav., art. L.2143-3 ). Depuis la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qui a mis fin à la représentativité de plein droit dont bénéficiaient les syndicats affiliés à la CFDT, la CFE-CGC, la CFTC, la CGT et FO, tout syndicat doit établir sa représentativité à l'aide de nouveaux critères, dont celui de l'audience électorale .

Au niveau de l'entreprise ou de l'établissement, l'organisation doit ainsi avoir recueilli au moins 10% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants (C. trav., art. L.2122-1 ).

Ces nouvelles règles de détermination de la représentativité s'appliquent à compter des résultats des premières élections pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de négociation du protocole préélectoral est postérieure au 21 août 2008 .

Période transitoire

Dans l'attente de ces résultats, s'ouvre une période transitoire, régie par les articles 11, IV et 13 de la loi précitée, pendant laquelle :

- est présumé représentatif au niveau de l'entreprise ou de l'établissement tout syndicat affilié à l'une des cinq organisations présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel au 21 août 2008, ainsi que tout syndicat reconnu représentatif au niveau de l'entreprise ou de l'établissement à cette même date ou constitué à partir du regroupement de plusieurs syndicats dont l'un au moins est affilié à une organisation représentative au niveau national et interprofessionnel au 21 août 2008 ;

- chaque syndicat représentatif dans l'entreprise ou l'établissement au 21 août 2008 peut désigner un ou plusieurs DS , conformément aux dispositions antérieures et, plus précisément, sans qu'il soit exigé que le salarié désigné ait obtenu 10 % des voix au premier tour.

Hypothèse de carence syndicale

Dans l'affaire jugée le 10 février 2010, la Cour de cassation s'est trouvée confrontée au cas particulier où les premières élections postérieures à la loi du 20 août 2008 débouchent sur un procès-verbal de carence , faute de candidature syndicale.

Dans un tel cas de figure, toute mesure de l'audience permettant de déterminer si un syndicat est représentatif au niveau de l'entreprise ou de l'établissement est rendue impossible.

Ainsi, en février 2009, l'employeur avait invité les organisations syndicales à négocier le protocole préélectoral ; aucun accord n'ayant pu être conclu et aucun candidat ne s'étant présenté ni au premier tour fixé le 26 février 2009, ni au second tour, un procès-verbal de carence avait été dressé le 12 mars 2009. Le 23 avril suivant, une organisation syndicale dite représentative au plan national avait désigné un DS , désignation contestée par l'employeur : faute d'audience mesurable, ce syndicat ne pouvait être considéré comme représentatif au sens de la loi du 20 août 2008, ce qui interdisait la désignation d'un délégué syndical.

Mais, pour les hauts magistrats , cette désignation restait possible : « L'organisation dans l'entreprise d'élections ayant donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal de carence , impliquant qu'aucune organisation syndicale ne s'est présentée au scrutin, il en résulte que ces élections, qui ne permettent pas d'évaluer l'audience syndicale, ne mettent pas fin à la période transitoire instituée par les articles 11 IV et 13 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, laquelle prend fin au plus tard le 22 août 2012 ».

Après l'établissement du procès-verbal de carence, le syndicat incriminé bénéficiait donc toujours de la présomption de représentativité prévue par l'article 11, IV, et ce par affiliation à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel. En cette qualité, il a pu valablement désigner un DS.

Rappelons que cette présomption de représentativité est irréfragable , ainsi que l'a récemment précisé la Cour de cassation (Cass. soc., 8 juillet 2009, n°09-60.032,

Elle demeure applicable jusqu'à ce que l'employeur organise de nouvelles élections permettant un décompte des suffrages exprimés au premier tour en faveur de listes syndicales. Mais en tout état de cause, cette présomption tombera définitivement au 22août 2012 .

Cass. soc., 10 février 2010, n° 09-60.244 FS-PB